domingo, 20 de mayo de 2018

Kelsen golpista. Sobre la base teórica kelseniana de la tesis del golpe de Estado catalán


Sí, sí, como lo oyen: en España ha habido entre septiembre y finales de octubre del año pasado un golpe de Estado, perpetrado desde las instituciones catalanas. Es la sorprendente tesis que ha triunfado estos últimos meses entre la clase política, los intelectuales y juristas españoles[i]. Claro, como semejante descubrimiento podía generar dudas, se ha visto la necesidad de encontrarle algún sostén teórico serio. Y por eso se ha recurrido al bueno de Kelsen, uno de los más grandes juristas del siglo pasado, que se ha encontrado de este modo deformado, vale decir “manipulado” (algo frecuente con él[ii]), bajo la pluma de sus admiradores ibéricos. Sirvan de ejemplo dos artículos publicados en el El País, el primero de un catedrático de Derecho Constitucional, el segundo de un conocido novelista que ha hecho ya méritos suficientes para figurar en un conocido ensayo sobre la desfachatez intelectual, publicado hace un par de años. Sí, este señor es reincidente.




La tesis que se defiende en ambos textos (y es repetida cual mantra) es que las autoridades catalanas ha dado un golpe de Estado en el sentido que Kelsen le da a la expresión. Citemos[iii] con ellos la frase del teórico austriaco que sirve para afirmar tal cosa: “Una revolución [un coup d’Etat = golpe de Estado] se da cuando el orden jurídico de una comunidad es nulificado y sustituido en forma ilegítima por un nuevo orden” (Teoría General del Derecho y del Estado, 117). Es la explicación kelseniana, efectivamente, para los cambios constitucionales que podríamos llamar “inconstitucionales” (entendidos ya sea en sentido parcial –solo alguna norma- o total –el sistema en su conjunto). Lo encontramos de nuevo en su famosa Teoría pura del derecho: “La revolución –en sentido amplio, que incluye el golpe de Estado- es toda modificación de la Constitución o todo cambio o sustitución de Constitución que no son legítimos, es decir que no se producen siguiendo lo dispuesto por la Constitución en vigor” (209). Como ven, Kelsen habla de cambios constitucionales, lo que hace difícil ver la relación con el caso que nos interesa aquí. Pero prosigamos.

Después de haber explicado esto, Kelsen añade que “es indiferente que la modificación del orden jurídico se produzca por un acto de fuerza dirigido contra el gobierno legítimo, o por miembros del mismo gobierno, o provocado por un levantamiento popular, o por un pequeño grupo de individuos” (Teoría pura del derecho, 209-210). Da igual también, de hecho, si hay violencia o no, pues lo único que importa en la tesis kelseniana, desde la perspectiva jurídica, que es la única que le interesa (y esto importa subrayarlo, y tantas veces como haga falta), es que la Constitución se vea modificada o sustituida por otra: “Solo una cosa cuenta: que la Constitución en vigor sea o bien modificada o bien completamente sustituida por una nueva Constitución de otra forma que la prevista constitucionalmente” (Teoría pura del derecho, 210). 

Una vez explicada la tesis kelseniana, volvamos a nuestros exégetas españoles. ¿Qué es lo que les interesa de ella? Creo que son dos cosas: la primera, describir la acción de las autoridades catalanas como revolucionaria (en el sentido del golpe de Estado); la segunda, que se entienda que la violencia, el uso de la fuerza (armada), no es necesaria para merecer tal calificación. El problema aquí es que la tesis española del golpe de Estado no encaja bien en las coordenadas propuestas por Kelsen. Es como utilizar la explicación de Kelsen (muy precisa), pero vaciando (silenciando) la mitad de su contenido.  Eso es lo grave de dicha tesis: podría decirse que ignora de raíz criterios o conceptos claves (la validez, la eficacia[iv]) en la definición kelseniana del Derecho. Criterios que están bien presentes en la explicación de Kelsen del cambio revolucionario. Tenerlos en cuenta es lo que permite entender que un orden constitucional (pongamos que democrático) pueda ser sustituido por otro (pongamos que no democrático) ignorando completamente el procedimiento previsto por el orden constitucional para su cambio o sustitución. Es algo que puede pasar. Lo que importa, pues, es si se tiene la capacidad de hacer que el Derecho sea Derecho (válido), y tenga eficacia. Y, de hecho, eso vale tanto para el Derecho como para cualquier cambio (parcial o total) que se introduzca (o pretende introducir) en él: tiene que ser efectivo, tener validez, si no, no es Derecho.

Esto ha de llevar, creo, a un punto que la tesis del golpe de Estado pasa completamente por alto (seguramente de manera intencionada): saber si “los golpistas” tenían medios o una capacidad de provocar un cambio revolucionario del orden constitucional español en Cataluña, en el sentido que le da Kelsen. Y es que sin esos medios, sin esa capacidad, adiós validez y eficacia del nuevo orden jurídico en sentido kelseniano. Sin esos medios, sin esa capacidad, adiós sustitución del orden jurídico español en Cataluña por uno nuevo (no ha habido sustitución, de hecho, ni cinco minutos). Sin esos medios, sin esa capacidad, adiós revolución y golpe de Estado. Todo lo más que podría haber sería una intentona, muy poco convincente, y hasta risible, si me lo permiten, de golpe de Estado.

Permítanme hacer un símil (quizás se vea mejor así) poniendo al propio Kelsen de atracador de bancos. Nuestro Kelsen es un maestro de Kung-Fu pacifista y jugador de póker (por eso quizás le guste tanto ir de farol). Imagínense que llega a su banco, él solo, sin arma alguna, en bañador y chanclas (¡no sea que se piensen que lleva una bomba o algo!) y tras haber enviado varios e-mails previniendo al empleado que le atenderá de su visita, en la fecha y hora señaladas. De esta guisa, se presenta en el mostrador y pide la caja: “Vengo desarmado, pero denme todo el dinero que hay en el banco”. La reacción de la persona que le atiende -podemos imaginarlo- sería observar al “atracador” y, superado el primer momento de confusión, pensar que Kelsen o es un cachondo de campeonato o está mal de la azotea. Como nuestro Kelsen está dando un espectáculo bochornoso ante la clientela medio asustada-divertida, y no parece una amenaza seria para el banco, sería muy probablemente acompañado gentilmente a la salida por los guardias de seguridad, al comprobar estos que la cosa no va en serio. ¿Le darían al botón de la alarma ese que tienen? ¿Llamarían a la policía para que viniera a buscar a Kelsen? La verdad, no lo creo. A ese atraco de Kelsen le faltaría “la eficacia y la posibilidad de eficacia” que, como se ha dicho, él entiende necesaria en ciertas circunstancias para el Derecho. Para el Derecho, y para los cambios y sustituciones (revolucionarias o no) en Derecho. Vaya, que eso no sería un atraco. Es probable que ni siquiera pudiese llamarse “intento de atraco”. No sé qué les parece.

Eso mismo ha ocurrido en Cataluña. ¿Golpe de Estado? En sentido kelseniano, le falta claramente tanto la validez y eficacia (no hubo ni cinco minutos de anulación del orden constitucional español en Cataluña, ni desobediencia lo suficientemente importante, ni falta de aplicación del Derecho español ante los casos de desobediencia) como la credibilidad necesaria para poder aspirar mínimamente a dicha validez y eficacia. Es más, a día de hoy, ni siquiera sabemos si lo que las autoridades catalanas tenían realmente en mente era provocar un cambio jurídico revolucionario o una negociación con el Estado. Creo que hay más razones para pensar más bien en lo segundo. Es por ello que hasta el intento de golpe de Estado puede parecer discutible.

De modo que no, no ha habido golpe de Estado en sentido kelseniano. Una vez más (es algo recurrente), se ha utilizado a Kelsen para reforzar la versión o posición del Estado, del sistema jurídico, cuando precisamente un uso riguroso del trabajo del jurista austriaco llevaría a matizar y entender, en sentido crítico, que el Estado ha vuelto a hacer de las suyas.

     





[i] A modo de ejemplo, el número especial sobre Cataluña de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, publicado en octubre del año pasado, en el que he tenido además el gusto de participar. Es una tesis que se repite a lo largo y ancho de las contribuciones (numerosas) propuestas por los juristas que participan en él. 
[ii] Kelsen es uno de los autores más enseñados (no hay jurista en la Europa continental que haya salido de una Facultad de Derecho sin haber tenido un par de lecciones sobre el jurista austriaco), y al mismo tiempo, paradójicamente, que peor se conoce. Esto pasa porque, básicamente, se enseña muy mal en las Facultades de Derecho. La explicación sobre la razón de ser de esto sería muy larga y quizás no venga a cuento aquí. Pero sí importa quizás apuntar que la preocupación de Kelsen por crear una ciencia jurídica separada de su objeto de estudio (el Derecho, que no sería ciencia, al revés de lo que muchas veces se puede leer o escuchar por parte de juristas…), con todo lo que esto puede tener de subversivo en el estudio y análisis del Derecho (en el sentido de que muestra muchas cosas que los sistemas jurídicos preferirían que no se vieran), tiene mucho que ver en ello. Siempre me gusta recordar lo que dice Kelsen en su Teoría pura del derecho sobre la “impureza” que caracteriza, en su opinión, el grueso de los estudios jurídicos, lo que precisamente una teoría pura trata (que lo consiga o no ya es otro tema) de evitar: “la mayor parte de los comentarios que se consideran científicos son, en realidad, obras de política jurídica”. Dicho de otro modo: no son ciencia jurídica, esto es explicación del modo de funcionamiento del Derecho, sino política, es decir una manera de influir en las decisiones (políticas) de los órganos creadores de derecho (legislador, administración y tribunales). Kelsen no es un soldadito del sistema jurídico, sino un teórico que nos enseña a entenderlo, con sus luces y sus sombras. 
[iii] Las citas de Kelsen las hago aquí a partir de las ediciones que tengo a mano en casa, todas en lengua francesa o inglesa. La traducción que hago al castellano es mía. Théorie générale des normes, Paris, PUF, 1996; Théorie pure du droit, Bruylant-L.G.D.J., 1999; General Theory of Law & State, Transaction Publishers, 2007.
[iv] La validez y la eficacia son dos conceptos diferentes. Kelsen explica que uno pertenece al mundo del deber ser (validez), en el sentido en que el Derecho expresa algo que debe o no debe ser, que debe o no debe hacerse, mientras que el otro pertenece al mundo del ser (eficacia), en el sentido en que el Derecho se sigue/obedece, primero, y se aplica o no se aplica de manera efectiva en caso de desobediencia, después (“Puesto que la eficacia de una norma consiste en que sea, básicamente y de manera general, obedecida, y, si no lo es, aplicada, básicamente y de manera general, mientras que la validez consiste en que debe ser obedecida o debe ser aplicada si no es obedecida, hay que distinguir validez y eficacia, como hay que separar el deber ser y el ser” – Teoría general de las normas, 184). De este modo, puede ocurrir –y ocurre con frecuencia- que una norma jurídica sea válida (digamos para ilustrarlo: al 100%), mientras que su eficacia puede ser del 70% (ya sea en términos de aplicación efectiva de la norma –pongamos una sanción- ya sea en términos de obediencia de los individuos a dicha norma). Como lo explica Kelsen, una norma ha de tener con todo cierta eficacia. Si en vez de tener el 70% de eficacia (seguimiento y aplicación), se tuviese un 10%, podría decirse que la norma jurídica ya no se seguiría ni aplicaría, por lo que perdería tanto su eficacia, como probablemente su validez (pues al no ser seguida ni, sobre todo, aplicada, sería sustituida por otra norma). Por eso dice Kelsen que “la eficacia (un mínimo de eficacia) es una condición de validez de las normas” (Teoría pura del derecho, 19). Aunque sean, pues, conceptos diferentes, hay entre ellos una “relación esencial”: “La eficacia es una condición de la validez en la que medida en que una norma sola y el orden jurídico en su totalidad pierden su validez si pierden su eficacia o la posibilidad de eficacia” (Teoría general de las normas, 184). Esta última frase es fundamental para entender la falta de fundamento de la tesis del golpe de Estado en sentido kelseniano, puesto que el orden jurídico español (se podría decir lo mismo de algunas normas suyas sueltas) no ha perdido en ningún momento ni su eficacia (la desobediencia, cuando la ha habido, ha sido parcial, y no de un 70 u 80% de la sociedad catalana) ni su posibilidad de eficacia (el orden jurídico español se ha aplicado de manera sistemática, y no solo básicamente y de manera general, en los casos de desobediencia, y se ha aplicado además de una manera que puede parecer exagerada).


sábado, 19 de mayo de 2018

¿Por qué Córcega no tendría derecho al mismo trato dispensado a Nueva Caledonia? Aguas turbulentas para la concepción liberal de la nación


Artículo publicado en VilaWeb en versión catalana a partir de la traducción al castellano que se presenta aquí. Con mi agradecimiento a Pepe por la traducción
Texto traducido del francés por Pepe Ventura

 


Córcega no es Nueva Caledonia. Muy bien. Más aún, son muy distintas. Tan distintas que una puede separarse de la República Francesa (se prevé un referéndum sobre la independencia este año), pero la otra no. ¿Cómo se puede justificar este trato desigual? Huelga decir que la respuesta jurídica ya la conocemos. El Derecho Internacional otorga a los pueblos colonizados el derecho a disponer de sí mismos, precepto que se ha integrado en la Constitución de la V República gala. Sin embargo, en este choque entre la agenda política corsa (autonomista) y neocaledonia (referéndum sobre la independencia), lo que me ha llamado la atención es más bien la cuestión de los fundamentos democráticos y morales de la citada respuesta: ¿qué razón debe llevarnos a pensar que lo democráticamente legítimo en un caso no lo es en el otro? Para comprender que nos enfrentamos a una contradicción, debemos recurrir a la concepción de nación que veneramos en democracia; esto es, la concepción liberal, también denominada “cívica”.

Corresponde a Renan, mil veces citado y nombrado cuando se habla de nación, el honor de haber encontrado un fundamento democrático y voluntarista (el consentimiento) para la inscripción nacional, en contraste con sus fundamentos étnicos o culturales. Como recordarán, Renan sostenía (no sin cierto oportunismo, no cabe duda) que la inscripción nacional de Alsacia y Lorena, territorios de cultura alemana, debía basarse en la voluntad de su población. Ambas regiones tenían que poder decidir su inscripción nacional, dado que en democracia debe prevalecer la voluntad de los ciudadanos. En este argumento reconocemos, pues, la concepción de nación que tanto valoramos en las democracias liberales. En todo caso, ¿qué constatamos al tratar de comparar la actitud de la República Francesa frente a las reivindicaciones neocaledonias, por un lado, y las corsas, por otro?

Por una parte, la República muestra su faceta más liberal y democrática en la gestión de las reivindicaciones neocaledonias. Los habitantes de Nueva Caledonia desean ser dueños de sí mismos y no se les puede mantener ligados a la República contra su voluntad: en consecuencia, se efectúa una consulta por referéndum que debería de permitir a la población concernida expresar su apego a la nación francesa o bien su voluntad de crear un Estado independiente. Hasta aquí, todo responde a la recta lógica liberal de la concepción cívica o voluntarista de la nación.

Por otra parte, la República Francesa muestra su lado más rígido ante las reivindicaciones corsas. Como recordaba Manuel Valls, hoy los nacionalistas piden la cooficialidad del francés y el corso, pero “dentro de 15 años, se considerarán con derecho a pedir una consulta sobre la independencia”. En buena lógica democrática, podríamos preguntarnos: ¿y qué? Es más, ¿por qué lo aceptable en un caso (Nueva Caledonia) no lo es en el otro (Córcega)? ¿Por qué la voluntad de la población afectada debe ser escuchada en un caso y no en el otro? Déjenme insistir: lo que me interesa no es la respuesta jurídica antes citada, sino los pilares políticos, ideológicos o morales que fundamentan este trato jurídico diferenciado. Porque, bien mirado, alguna mente maliciosa podría pensar que lo que se esconde detrás de esta actitud no tiene nada de liberal ni de Renan, sino que se remontaría más bien a los fundamentos étnicos de la inscripción nacional: a una población geográficamente alejada de Francia, cuya composición y costumbres se consideran diferentes, se le podría otorgar el derecho a expresar democráticamente su deseo de organizarse como Estado separado; pero a una población más próxima en términos geográficos y cuya composición y costumbres se consideran plenamente francesas (una vez más, según Manuel Valls, “¡Córcega no es Nueva Caledonia! Córcega es una isla mediterránea y profundamente francesa”; ¿podríamos deducir, pues, que Nueva Caledonia es menos francesa?) no tendría derecho a manifestarse sobre su inscripción nacional.

Podemos darle a esta cuestión todas las vueltas que queramos y buscar en el refugio jurídico (el Derecho Internacional y la Constitución francesa) todas las excusas que queramos. Sin embargo, si la voluntad de los pueblos que componen una nación no se tiene en cuenta sistemáticamente cuando surgen reivindicaciones nacionalistas o independentistas, hay que denunciar la concepción cívica o liberal de la nación como un fraude y subrayar la contradicción democrática siguiente: los pueblos se pueden autodeterminar en virtud de su perfil étnico diferenciado (o así considerado), pero no pueden hacerlo si su voluntad de autodeterminación no tiene una base étnica. Una contradicción insoportable.

domingo, 11 de febrero de 2018

Pourquoi la Corse n’aurait-elle pas droit au même traitement que la Nouvelle-Calédonie ? La conception libérale de la nation en eaux troubles



La Corse n’est pas la Nouvelle-Calédonie. Fort bien. Elles sont même très différentes. Tellement différentes que l’une peut se séparer de la République – un référendum sur l’indépendance est prévu cette année - et pas l’autre. Or comment justifier ce traitement différencié ? Bien sûr, nous connaissons la réponse juridique. Le droit international prévoit pour les peuples colonisés un droit à disposer d’eux-mêmes. Et la Constitution de la Ve République a intégré cette disposition de droit international. Masi c’est plutôt la question du fondement démocratique et moral de la réponse précitée qui a attiré mon attention dans cette bousculade entre les agendas politiques corse (autonomiste) et calédonien (référendum sur l’indépendance) : quelle est la raison qui doit nous incliner à penser que ce qui est démocratiquement légitime dans un cas ne le serait pas dans l’autre ? Il convient de s’intéresser à la conception de la nation que nous chérissons en démocratie, la conception libérale, dite aussi « civique », pour comprendre que nous sommes là face à une contradiction.
 
C’est à Renan, mille fois cité et convoqué dès qu’il est question de nation, que revient l’honneur d’avoir trouvé un fondement démocratique et volontariste (le consentement) à l’appartenance nationale, par opposition au fondement ethnique ou culturel. On se souviendra que Renan raisonnait – d’une manière certes un peu opportuniste - à propos de l’Alsace et de la Lorraine, territoires de culture allemande, mais dont l’appartenance nationale devait reposer, disait-il, sur la volonté des populations concernées. L’Alsace et la Lorraine devaient pouvoir décider de leur appartenance nationale, car c’est la volonté des citoyens qui doit primer en démocratie. Nous reconnaissons bien là la conception de la nation que nous chérissons, comme je le disais, dans les démocraties libérales. Or, qu’est-ce que l’on voit quand on essaie de comparer l’attitude de la République à l’égard des revendications calédoniennes et corses ?

D’une part, la République montre son visage le plus libéral et démocratique dans la gestion des revendications calédoniennes. Les Calédoniens veulent disposer d’eux-mêmes et il n’est pas question qu’ils restent rattachés à la République contre leur gré : voilà qu’on met en place une consultation référendaire qui devrait permettre à la population concernée d’exprimer soit son attachement à la nation française, soit sa volonté de créer un Etat indépendant. Jusque-là, tout se passe selon la bonne logique libérale de la conception civique ou volontariste de la nation. 

D’autre part, la République fait montre de rigidité à l’égard des revendications corses. Comme le rappelait Manuel Valls, aujourd’hui les nationalistes demandent la coofficialité du français et du corse, mais « dans quinze ans, ils se considéreront en droit de demander une consultation sur l’indépendance ». En bonne logique démocratique, la question pourrait être : et alors ? Et surtout : pourquoi ce qui est accepté dans un cas (Nouvelle-Calédonie) ne le serait pas dans l’autre ? Pourquoi la volonté de la population concernée devrait être écoutée dans un cas et pas dans l’autre ? J’insiste : ce n’est pas la réponse juridique précitée qui m’intéresse, mais le fondement politique, idéologique ou moral qui soutient ce traitement juridique différencié. Car, à y regarder de près, quelqu’un de malicieux pourrait penser que ce qui se cache au fond derrière cette attitude n’a rien de bien libéral ou renanien, mais renverrait plutôt au fondement ethnique de l’appartenance nationale : une population géographiquement éloignée de la France, dont la composition et les mœurs sont considérées différentes, pourrait se voir accorder le droit d’exprimer démocratiquement son souhait de s’organiser en tant qu’Etat séparé ; alors qu’une population plus proche géographiquement, dont la composition et les mœurs seraient jugées comme étant bien françaises (Manuel Valls encore : « La Corse n'est pas la Nouvelle-Calédonie! La Corse est une île méditerranéenne profondément française », la Nouvelle-Calédonie, faut-il comprendre, le serait moins ?), n’aurait pas le droit de s’exprimer sur son appartenance à la nation. 

Nous pouvons tourner la question dans tous les sens et chercher dans le refuge légal (le droit international et la Constitution) toutes les excuses que l’on voudra, mais si la volonté des populations qui composent une nation n’est pas systématiquement prise en compte lorsque des demandes nationalistes ou indépendantistes émergent, il faut alors dénoncer la conception civique ou libérale de la nation comme étant une supercherie et souligner cette contradiction démocratique : les populations peuvent s’autodéterminer à raison de leur profil ethnique différencié (ou considéré tel), mais elles ne le peuvent pas si leur volonté d’autodétermination n’a pas une base ethnique. Une insupportable contradiction.