Kelsen golpista. Sobre la base teórica kelseniana de la tesis del golpe de Estado catalán

Sí, sí, como lo oyen: en España ha habido entre septiembre y finales de octubre del año pasado un golpe de Estado, perpetrado desde las instituciones catalanas. Es la sorprendente tesis que ha triunfado estos últimos meses entre la clase política, los intelectuales y juristas españoles[i]. Claro, como semejante descubrimiento podía generar dudas, se ha visto la necesidad de encontrarle algún sostén teórico serio. Y por eso se ha recurrido al bueno de Kelsen, uno de los más grandes juristas del siglo pasado, que se ha encontrado de este modo deformado, vale decir “manipulado” (algo frecuente con él[ii]), bajo la pluma de sus admiradores ibéricos. Sirvan de ejemplo dos artículos publicados en el El País, el primero de un catedrático de Derecho Constitucional, el segundo de un conocido novelista que ha hecho ya méritos suficientes para figurar en un conocido ensayo sobre la desfachatez intelectual, publicado hace un par de años. Sí, este señor es reincidente.

La tesis que se defiende en ambos textos (y es repetida cual mantra) es que las autoridades catalanas ha dado un golpe de Estado en el sentido que Kelsen le da a la expresión. Citemos[iii] con ellos la frase del teórico austriaco que sirve para afirmar tal cosa: “Una revolución [un coup d’Etat = golpe de Estado] se da cuando el orden jurídico de una comunidad es nulificado y sustituido en forma ilegítima por un nuevo orden” (Teoría General del Derecho y del Estado, 117). Es la explicación kelseniana, efectivamente, para los cambios constitucionales que podríamos llamar “inconstitucionales” (entendidos ya sea en sentido parcial –solo alguna norma- o total –el sistema en su conjunto). Lo encontramos de nuevo en su famosa Teoría pura del derecho: “La revolución –en sentido amplio, que incluye el golpe de Estado- es toda modificación de la Constitución o todo cambio o sustitución de Constitución que no son legítimos, es decir que no se producen siguiendo lo dispuesto por la Constitución en vigor” (209). Como ven, Kelsen habla de cambios constitucionales, lo que hace difícil ver la relación con el caso que nos interesa aquí. Pero prosigamos.

Después de haber explicado esto, Kelsen añade que “es indiferente que la modificación del orden jurídico se produzca por un acto de fuerza dirigido contra el gobierno legítimo, o por miembros del mismo gobierno, o provocado por un levantamiento popular, o por un pequeño grupo de individuos” (Teoría pura del derecho, 209-210). Da igual también, de hecho, si hay violencia o no, pues lo único que importa en la tesis kelseniana, desde la perspectiva jurídica, que es la única que le interesa (y esto importa subrayarlo, y tantas veces como haga falta), es que la Constitución se vea modificada o sustituida por otra: “Solo una cosa cuenta: que la Constitución en vigor sea o bien modificada o bien completamente sustituida por una nueva Constitución de otra forma que la prevista constitucionalmente” (Teoría pura del derecho, 210). 

Una vez explicada la tesis kelseniana, volvamos a nuestros exégetas españoles. ¿Qué es lo que les interesa de ella? Creo que son dos cosas: la primera, describir la acción de las autoridades catalanas como revolucionaria (en el sentido del golpe de Estado); la segunda, que se entienda que la violencia, el uso de la fuerza (armada), no es necesaria para merecer tal calificación. El problema aquí es que la tesis española del golpe de Estado no encaja bien en las coordenadas propuestas por Kelsen. Es como utilizar la explicación de Kelsen (muy precisa), pero vaciando (silenciando) la mitad de su contenido.  Eso es lo grave de dicha tesis: podría decirse que ignora de raíz criterios o conceptos claves (la validez, la eficacia^[iv]) en la definición kelseniana del Derecho. Criterios que están bien presentes en la explicación de Kelsen del cambio revolucionario. Tenerlos en cuenta es lo que permite entender que un orden constitucional (pongamos que democrático) pueda ser sustituido por otro (pongamos que no democrático) ignorando completamente el procedimiento previsto por el orden constitucional para su cambio o sustitución. Es algo que puede pasar. Lo que importa, pues, es si se tiene la capacidad de hacer que el Derecho sea Derecho (válido), y tenga eficacia. Y, de hecho, eso vale tanto para el Derecho como para cualquier cambio (parcial o total) que se introduzca (o pretende introducir) en él: tiene que ser efectivo, tener validez, si no, no es Derecho.

Esto ha de llevar, creo, a un punto que la tesis del golpe de Estado pasa completamente por alto (seguramente de manera intencionada): saber si “los golpistas” tenían medios o una capacidad de provocar un cambio revolucionario del orden constitucional español en Cataluña, en el sentido que le da Kelsen. Y es que sin esos medios, sin esa capacidad, adiós validez y eficacia del nuevo orden jurídico en sentido kelseniano. Sin esos medios, sin esa capacidad, adiós sustitución del orden jurídico español en Cataluña por uno nuevo (no ha habido sustitución, de hecho, ni cinco minutos). Sin esos medios, sin esa capacidad, adiós revolución y golpe de Estado. Todo lo más que podría haber sería una intentona, muy poco convincente, y hasta risible, si me lo permiten, de golpe de Estado.

Permítanme hacer un símil (quizás se vea mejor así) poniendo al propio Kelsen de atracador de bancos. Nuestro Kelsen es un maestro de Kung-Fu pacifista y jugador de póker (por eso quizás le guste tanto ir de farol). Imagínense que llega a su banco, él solo, sin arma alguna, en bañador y chanclas (¡no sea que se piensen que lleva una bomba o algo!) y tras haber enviado varios e-mails previniendo al empleado que le atenderá de su visita, en la fecha y hora señaladas. De esta guisa, se presenta en el mostrador y pide la caja: “Vengo desarmado, pero denme todo el dinero que hay en el banco”. La reacción de la persona que le atiende -podemos imaginarlo- sería observar al “atracador” y, superado el primer momento de confusión, pensar que Kelsen o es un cachondo de campeonato o está mal de la azotea. Como nuestro Kelsen está dando un espectáculo bochornoso ante la clientela medio asustada-divertida, y no parece una amenaza seria para el banco, sería muy probablemente acompañado gentilmente a la salida por los guardias de seguridad, al comprobar estos que la cosa no va en serio. ¿Le darían al botón de la alarma ese que tienen? ¿Llamarían a la policía para que viniera a buscar a Kelsen? La verdad, no lo creo. A ese atraco de Kelsen le faltaría “la eficacia y la posibilidad de eficacia” que, como se ha dicho, él entiende necesaria en ciertas circunstancias para el Derecho. Para el Derecho, y para los cambios y sustituciones (revolucionarias o no) en Derecho. Vaya, que eso no sería un atraco. Es probable que ni siquiera pudiese llamarse “intento de atraco”. No sé qué les parece.

Eso mismo ha ocurrido en Cataluña. ¿Golpe de Estado? En sentido kelseniano, le falta claramente tanto la validez y eficacia (no hubo ni cinco minutos de anulación del orden constitucional español en Cataluña, ni desobediencia lo suficientemente importante, ni falta de aplicación del Derecho español ante los casos de desobediencia) como la credibilidad necesaria para poder aspirar mínimamente a dicha validez y eficacia. Es más, a día de hoy, ni siquiera sabemos si lo que las autoridades catalanas tenían realmente en mente era provocar un cambio jurídico revolucionario o una negociación con el Estado. Creo que hay más razones para pensar más bien en lo segundo. Es por ello que hasta el intento de golpe de Estado puede parecer discutible.

De modo que no, no ha habido golpe de Estado en sentido kelseniano. Una vez más (es algo recurrente), se ha utilizado a Kelsen para reforzar la versión o posición del Estado, del sistema jurídico, cuando precisamente un uso riguroso del trabajo del jurista austriaco llevaría a matizar y entender, en sentido crítico, que el Estado ha vuelto a hacer de las suyas.

     

---

[i] A modo de ejemplo, el número especial sobre Cataluña de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, publicado en octubre del año pasado, en el que he tenido además el gusto de participar. Es una tesis que se repite a lo largo y ancho de las contribuciones (numerosas) propuestas por los juristas que participan en él. 
[ii] Kelsen es uno de los autores más enseñados (no hay jurista en la Europa continental que haya salido de una Facultad de Derecho sin haber tenido un par de lecciones sobre el jurista austriaco), y al mismo tiempo, paradójicamente, que peor se conoce. Esto pasa porque, básicamente, se enseña muy mal en las Facultades de Derecho. La explicación sobre la razón de ser de esto sería muy larga y quizás no venga a cuento aquí. Pero sí importa quizás apuntar que la preocupación de Kelsen por crear una ciencia jurídica separada de su objeto de estudio (el Derecho, que no sería ciencia, al revés de lo que muchas veces se puede leer o escuchar por parte de juristas…), con todo lo que esto puede tener de subversivo en el estudio y análisis del Derecho (en el sentido de que muestra muchas cosas que los sistemas jurídicos preferirían que no se vieran), tiene mucho que ver en ello. Siempre me gusta recordar lo que dice Kelsen en su Teoría pura del derecho sobre la “impureza” que caracteriza, en su opinión, el grueso de los estudios jurídicos, lo que precisamente una teoría pura trata (que lo consiga o no ya es otro tema) de evitar: “la mayor parte de los comentarios que se consideran científicos son, en realidad, obras de política jurídica”. Dicho de otro modo: no son ciencia jurídica, esto es explicación del modo de funcionamiento del Derecho, sino política, es decir una manera de influir en las decisiones (políticas) de los órganos creadores de derecho (legislador, administración y tribunales). Kelsen no es un soldadito del sistema jurídico, sino un teórico que nos enseña a entenderlo, con sus luces y sus sombras. 
[iii] Las citas de Kelsen las hago aquí a partir de las ediciones que tengo a mano en casa, todas en lengua francesa o inglesa. La traducción que hago al castellano es mía. Théorie générale des normes, Paris, PUF, 1996; Théorie pure du droit, Bruylant-L.G.D.J., 1999; General Theory of Law & State, Transaction Publishers, 2007.

[iv] La validez y la eficacia son dos conceptos diferentes. Kelsen explica que uno pertenece al mundo del deber ser (validez), en el sentido en que el Derecho expresa algo que debe o no debe ser, que debe o no debe hacerse, mientras que el otro pertenece al mundo del ser (eficacia), en el sentido en que el Derecho se sigue/obedece, primero, y se aplica o no se aplica de manera efectiva en caso de desobediencia, después (“Puesto que la eficacia de una norma consiste en que sea, básicamente y de manera general, obedecida, y, si no lo es, aplicada, básicamente y de manera general, mientras que la validez consiste en que debe ser obedecida o debe ser aplicada si no es obedecida, hay que distinguir validez y eficacia, como hay que separar el deber ser y el ser” – Teoría general de las normas, 184). De este modo, puede ocurrir –y ocurre con frecuencia- que una norma jurídica sea válida (digamos para ilustrarlo: al 100%), mientras que su eficacia puede ser del 70% (ya sea en términos de aplicación efectiva de la norma –pongamos una sanción- ya sea en términos de obediencia de los individuos a dicha norma). Como lo explica Kelsen, una norma ha de tener con todo cierta eficacia. Si en vez de tener el 70% de eficacia (seguimiento y aplicación), se tuviese un 10%, podría decirse que la norma jurídica ya no se seguiría ni aplicaría, por lo que perdería tanto su eficacia, como probablemente su validez (pues al no ser seguida ni, sobre todo, aplicada, sería sustituida por otra norma). Por eso dice Kelsen que “la eficacia (un mínimo de eficacia) es una condición de validez de las normas” (Teoría pura del derecho, 19). Aunque sean, pues, conceptos diferentes, hay entre ellos una “relación esencial”: “La eficacia es una condición de la validez en la que medida en que una norma sola y el orden jurídico en su totalidad pierden su validez si pierden su eficacia o la posibilidad de eficacia” (Teoría general de las normas, 184). Esta última frase es fundamental para entender la falta de fundamento de la tesis del golpe de Estado en sentido kelseniano, puesto que el orden jurídico español (se podría decir lo mismo de algunas normas suyas sueltas) no ha perdido en ningún momento ni su eficacia (la desobediencia, cuando la ha habido, ha sido parcial, y no de un 70 u 80% de la sociedad catalana) ni su posibilidad de eficacia (el orden jurídico español se ha aplicado de manera sistemática, y no solo básicamente y de manera general, en los casos de desobediencia, y se ha aplicado además de una manera que puede parecer exagerada).