Texto escrito con Gennaro Ferraiuolo, publicado en Agenda Pública el 30 de mayo de 2016: http://agendapublica.es/sabemos-algo-sobre-el-referendum-o-estamos-condenados-a-opinar/
En los últimos años, muchas han sido
las opiniones vertidas por los estudiosos sobre la posibilidad de
celebrar un referéndum de independencia en Cataluña. Nos atreveríamos a
decir que demasiadas en una cuestión sobre la que importaba quizás menos
opinar y mucho más explicar y decir cosas ciertas. Tal es la función
principal de la ciencia jurídica (describir y explicar el Derecho tal y
como funciona), al menos si la entendemos como disciplina separada de su
objeto de estudio. Y es que una cosa es el Derecho, los usos, prácticas
y motivaciones de los actores jurídicos (políticos, abogados, jueces,
etc.), y otra muy diferente la ciencia, con sus usos, prácticas y
motivaciones propias, que se dedica al estudio del Derecho.
A explorar esta dualidad de
perspectiva nos hemos dedicado precisamente, junto con otros/as
compañeros/as, en un libro que se acaba de publicar (El encaje constitucional del derecho a decidir. Un enfoque polémico),
analizando los diferentes discursos por medio de los que se ha
argumentado, justificado y explicado en España el tema del referéndum
catalán: el de la Pollítica, la Judicatura y la Academia Jurídica.
En el libro defendemos y tratamos de demostrar que el debate
académico en torno a la viabilidad jurídica de un referéndum de
independencia se ha visto dominado por una lógica más política e
ideológica (la opinión) que científica, y que, por ello, el debate se ha
llevado a cabo en detrimento de un conocimiento cierto del
funcionamiento o de la realidad del Derecho, de lo que podríamos llamar
la “verdad jurídica”. Se nos dirá: vale, pero ¿es ésta alcanzable?
Convendría quizás empezar por ahí, pues no ignoramos el escepticismo
(sano) existente en torno a la cuestión. Bien vana sería nuestra
posición, en efecto, si lo que pretendemos alcanzable no lo fuese. ¿Es
posible un discurso científico sobre el Derecho, el tipo de discurso
capaz de enunciar proposiciones susceptibles de ser ciertas o falsas?
Sabemos que sí, porque puede demostrarse.
Son muchas las cuestiones sobre las
que podemos decir cosas ciertas en Derecho. Sabemos por ejemplo con
certeza, pues la evidencia empírica abunda, que una ley puede ser
recurrida ante el TC, y que sólo si alguno de los actores habilitados
constitucionalmente la recurre (exceptuando los EEAA tras la
recuperación del control previo el año pasado)
puede la ley ser declarada inconstitucional. Sabemos, también como cosa
cierta, que una ley es inferior a la Constitución en la jerarquía
normativa, y que esta clasificación puede llevar en algún momento a
anular todo o parte de una ley que se considera contraria a la
Constitución. Sabemos que lo contrario no pasa, y lo sabemos no sólo
como pieza que es de –digamos– una teoría general del Derecho, sino (más
importante) porque tal es lo que comprobamos empíricamente: la ley
contraria a la Constitución puede ser anulada (y lo es con frecuencia)
por el TC, mientras que lo contrario no ocurre. De hecho, incluso cuando
alguna norma infra-constitucional parece contradecir algún precepto
constitucional, el sistema tiene mecanismos explicativos –lo sabemos–
por medio de los cuales se consigue devolverla a la posición de
subordinación que le corresponde, haciéndola así “compatible” con la
Constitución.
Llega a ocurrir incluso que la teoría no se vea corroborada por los
hechos en la práctica. Puede ser el caso de la versión vulgarizada de la
separación de poderes. Esta teoría viene a explicar, entre otras cosas,
que quien crea la ley es el legislador, y que el juez se limitaría a
aplicar la voluntad del legislador expresada en ella. Sabemos que esto
no es del todo cierto, pues los jueces, sobre todo los de última
instancia, interpretan los textos jurídicos aplicables a los casos
concretos, dando a las normas jurídicas un significado que no tiene
porqué corresponder al que el legislador quiso en su día (si este
significado puede conocerse, que es otro problema, y no menor). Sabemos,
pues, que los jueces son fuente creadora de Derecho, junto con el
legislador.
Sabemos incluso que el TC tiene la
potestad de atribuir efectos jurídicos a actos o textos que no tienen.
Tal ha pasado con la Declaración de soberanía del Parlament de 2013 o, antes, con el Preámbulo del Estatut
de 2006. En ambos casos, los estudiosos y juristas teníamos el
convencimiento de que se trataba de textos sin valor jurídico y que,
precisamente por ello, el TC no debía perder el tiempo entrando en su examen. Y, sin embargo, el TC, desdiciendo su propia jurisprudencia (STC 40/2003, ATC 135/2004) –lo que demuestra empíricamente que el TC puede cambiarla– les concedió efectos jurídicos (SSTC 31/2010 y 42/2014). Estos dos ejemplos prueban que esto puede pasar en Derecho. Ahora bien, lo que también es cierto es que la lectura del TC, diciendo que una declaración parlamentaria de impulso político tiene efectos jurídicos, le vale como argumento para censurarla, pero no sirve para dar efectos jurídicos a algo que, formalmente, no puede tenerlos.
Sabemos esto y muchas cosas más. Son como son y podemos formular
enunciados empíricamente verificables sobre ellas. En vano se opinará en
contra. En cambio, se puede intentar probar que dichos enunciados son
falsos.
¿Qué sabemos con certeza sobre un referéndum de independencia?
Sabemos de entrada que el TC ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el tema. En 2008, sobre la consulta vasca (STC 103/2008), y en 2015, al examinar la consulta no referendaria catalana (STC 31/2015).
El resultado lo conocemos: un referéndum consultivo es competencia
exclusiva del Estado y los intentos de configurar instrumentos de
consulta alternativos han sido hasta ahora declarados inconstitucionales
por el TC. Ahora bien, no podemos pasar por alto al menos dos cosas
importantes, que sabemos con idéntica certeza: 1) las decisiones del TC
no limitan la capacidad del Gobierno y de su mayoría parlamentaria de
autorizar un referéndum consultivo o delegar su competencia en la
materia a una CA; 2) la posición del TC puede cambiar si se plantea de
nuevo el caso en los próximos años (hemos visto que los giros
jurisprudenciales son posibles y no poco frecuentes).
Si las decisiones políticas y judiciales tomadas sobre el referéndum
hasta la fecha no impiden futuras decisiones diferentes, entonces
importa retomar el análisis desde el principio.
¿El orden jurídico español prevé la posibilidad de organizar
referéndums consultivos? Sí, así lo indica el artículo 92 de la
Constitución.
¿Quién tiene competencia para organizarlas? Sabemos que el Estado
español tiene la competencia exclusiva en la materia (arts. 92 y
149.1.32 CE) y que, de acuerdo con el artículo 150.2 CE, puede delegar a
las CCAA aquellas competencias exclusivas “que por su propia naturaleza
sean susceptibles de transferencia o delegación”. Ante la oscuridad de
la expresión, cabe preguntarse si puede el Estado delegar su competencia
en materia de referéndums consultivos o no. ¿Pueden el Gobierno español
y su mayoría parlamentaria interpretar la expresión en sentido
favorable a la delegación? Aquí convendría quizás antes preguntar por la
singular naturaleza de un referéndum consultivo. ¿Qué es? Sabemos que
es una consulta en la que los administrados expresan sus preferencias
sobre lo que la administración les pregunta, sin que ésta tenga la
obligación de hacer suya la opinión mayoritaria victoriosa en el
referéndum, y sin que la consulta produzca, por sí misma, efectos
jurídicos que vayan más allá de la aclaración de la opinión de los
ciudadanos.
Un referéndum de ese tipo, ¿vulnera o
altera de alguna manera el orden constitucional español? La pregunta
puede importar porque podría considerarse que la transferencia o
delegación de la competencia estatal sería “susceptible de transferencia
o delegación” en caso de que el referéndum en cuestión fuese inocuo
para el orden jurídico español. ¿Tiene capacidad de vulnerar o alterar
el orden constitucional español un referéndum consultivo? La respuesta
es no: no habiendo efectos jurídicos, por una parte, y habiendo
delegación, por la otra, no puede haber ni usurpación de la soberanía
nacional (art. 1.1 CE), ni vulneración de la unidad territorial del
Estado (art. 2 CE), ni ninguna consecuencia jurídica que pueda afectar
al orden constitucional español.
Otra de las objeciones más recurrentes es que en el referéndum del
artículo 92 CE tienen que participar “todos los ciudadanos”. No entramos
ahora en una interpretación posible (también sabemos que en Derecho la
interpretación es práctica usual) de esas tres palabras, que podría
consistir en decir que la expresión puede no excluir consultas
ciudadanas parciales, dirigidas a los ciudadanos residentes en el
territorio de una CA. Y no es necesario entrar en una interpretación
menos restrictiva porque ni siquiera la interpretación más restrictiva
impediría que se consultara a “todos los ciudadanos” españoles sobre la
independencia, operación en la que necesariamente se obtendría la
opinión de los administrados catalanes.
No podemos extendernos más. De lo antedicho puede concluirse que
sabemos que un referéndum consultivo es viable en el orden
constitucional español sin necesidad de reformar la Constitución (que
también se puede reformar, como se sabe). El sistema español prevé ese
tipo de consultas sin efectos jurídicos y, frente a ellas, no hay ningún
óbice jurídico insalvable. Para comprobarlo, como en tantas otras
ocasiones con anterioridad, bastaría que hubiera una voluntad política
de hacer o de dejar hacer. Mas no es necesario que esa voluntad exista
para saber que las vías jurídicas existen. Como sucede con la reforma
constitucional, por ejemplo, la ausencia de voluntad política no elimina
las vías jurídicas realmente existentes. No nos engañemos, esto no es
opinable.
