Le référendum écossais a fait trembler les fédéralistes européens. Pourquoi ?

Parmi les différentes conclusions à tirer des référendums écossais et catalan (ce dernier annoncé pour le 9 novembre) on peut en retenir deux : 1) l’attachement des Écossais et des Catalans à l’Europe, qu’ils ne veulent pas quitter ; 2) un attachement tout aussi fort à leur auto-gouvernement, qu’ils veulent accroître dans les deux cas. En somme, rien qui puisse choquer un fédéraliste. Et pourtant…

Le moment est à la crise et appelle d’urgence une réflexion sur le fédéralisme dans le contexte « déjà fédératif » européen. Ici et là, les fédéralistes européens demandent une Europe plus démocratique et plus forte, un gouvernement central plus fort, ce qui - nous explique-t-on - devraient aller sans heurter l’autonomie des États-membres et de leurs territoires également autonomes (Écosse, Catalogne, Pays basque, Flandres, etc.). La chose se présente belle à ravir et on aimerait tous l’aimer et l’épouser. Mais ce n’est pas parce que la chose est belle que le mariage est possible. Quelques touches (très rapides) de pédagogie et de clarté tirées de l’histoire du fédéralisme moderne devraient nous permettre de comprendre que ce fédéralisme à trois niveaux, « tous très autonomes », est irréalisable.

Kelsen, le grand juriste autrichien, parlait de la répartition des compétences comme étant « le noyau politique » de l’idée fédéraliste. Le fédéralisme qu’on connaît depuis l’essai fondateur aux États-Unis (1787) est un fédéralisme qui a partagé le pouvoir public (les compétences) entre deux niveaux étatiques : le fédéral et le fédéré. Aujourd’hui, les spécialistes sont d’accord pour reconnaître comme étant un trait caractéristique du fédéralisme moderne une tendance progressive à la centralisation des ressources et à l’uniformisation juridique et politique. Plus nos vieux systèmes fédératifs évoluaient plus la répartition des compétences tournait au profit du gouvernement fédéral et au détriment, par conséquent, du niveau fédéré. En d’autres mots, plus la puissance étatique du niveau fédéral augmentait, plus celle du niveau fédéré s’affaiblissait. La tendance a pu atteindre une telle ampleur qu’on est aujourd’hui à se demander si certains États fédéraux sont encore des systèmes fédératifs ou à considérer certains systèmes décentralisés (Grande Bretagne ou Espagne) comme de vrais systèmes fédératifs. C’est dire.

Voilà ce qui s’est passé dans notre histoire, grosso modo, avec deux parties autour de la table des compétences à repartir dans un système fédératif : perte d’auto-gouvernement de l’échelon fédéré ; éloignement progressif, au profit d’un centre politique, d’un certain nombre de compétences et de responsabilités autrefois ancrées au plus près des citoyens ; les unités fédérées soumises dès lors de plus en plus souvent aux intérêts de la majorité fédérale ; une subsidiarité qui fonctionne le plus souvent « à l’envers » ; substitution d’une logique de la « coordination » par une logique de la « subordination » ; remise en cause et appauvrissement, de plus en plus dès lors, de l’idéal de l’unité dans la diversité ;  etc.

Ajoutons maintenant un troisième convive à notre table, et précisions qu’il n’est pas là pour regarder manger les deux autres. Il a faim aussi. C’est l’exemple de l’UE (Europe, État-membre, territoire autonome). Peut-on sérieusement penser que, la chose à répartir étant la même (la compétence), on pourrait avoir à la fois, un gouvernement fédéral européen fort, des États-membres forts et des territoires autonomes forts dans les États-membres ? Si la compétence européenne s’accroît, ce sera nécessairement au détriment de celle des États-membres, et à plus forte raison des territoires autonomes des États-membres.

Dès lors, la question se pose : pourquoi les fédéralistes européens se sont-ils raidis à l’approche du référendum écossais ? Si l’on chérit l’auto-gouvernement, et si l’on chérit l’Europe des Peuples lancée par quelques-uns de nos plus grands fédéralistes européens du siècle dernier (Guy Héraud, Denis de Rougemont, Alexandre Marc), on aura du mal à comprendre cette peur soudainement exprimée contre l’indépendantisme écossais et catalan. Et je demanderais alors : quel auto-gouvernement réservons-nous demain aux Écossais et aux Catalans au sein de leurs États-membres respectifs dans une Europe politique forte ? Voilà la réponse : ce sera une autonomie de plus en plus affaiblie par les empiétements du gouvernement fédéral européen et de chaque État-membre (qui voudra récupérer par en bas ce qu’il aura perdu par en haut). A moins que ce ne soit, dans le cas de l’Écosse, une sortie de l’UE imposée par la Grande Bretagne…

Les promesses fédérales d’une Europe politique forte, avec des États fédérés forts et des territoires autonomes forts ne pourront pas être tenues. C’est tout simplement impossible. Dès lors, si l’UE avance vers l’intégration politique, l’intérêt des populations qui, comme en Écosse ou en Catalogne, tiennent à leur auto-gouvernement, est de devenir un échelon ou niveau fédéré (et non sous-fédéré) au sein de l’UE. Aux côtés, bien entendu, des autres unités fédérées que sont aujourd’hui les États-membres. Et les fédéralistes européens doivent le comprendre. Autrement, aux résistances que rencontre le projet politique fédéral européen chez les États-membres, viendront s’ajouter celles des Écossais, des Basques, des Catalans, des Corses, des Flamands, etc.

  

¿Constitución o política? La realidad del Derecho

Este texto de publicó el 20 de septiembre de 2014 en El Diario:  

http://www.eldiario.es/agendapublica/reforma-constitucional/Constitucion-politica_0_304120207.html

Se está presentando la Constitución española (CE) como un límite infranqueable para ciertos proyectos políticos que se consideran inconstitucionales. Es una descripción equivocada de la realidad jurídica. La realidad del Derecho, aunque no guste, es otra. 

Me ha sorprendido mucho ver en varios medios la distinción que se ha querido hacer entre lo que está aconteciendo en Gran Bretaña, por un lado, con el referéndum escocés, y en España, por el otro, con la consulta catalana.

Se ha venido a explicar que lo que pasa en uno y otro caso no tiene punto de comparación porque en Gran Bretaña no hay Constitución escrita mientras que en España sí la hay. En el primer caso, resultaría el referéndum posible al no estar prohibido constitucionalmente y depender, en definitiva, de la voluntad soberana del Parlamento de Westminster, que es en donde reside la soberanía en las Islas Británicas. En el segundo caso, al haber una Constitución escrita con disposiciones más o menos directas sobre la cuestión objeto de debate, resultaría la consulta imposible al chocar ésta con alguna de dichas disposiciones, que, según tiende a explicarse, la prohíben. Dicha explicación carece de fundamento jurídico y me gustaría aquí demostrarlo brevemente.

El hecho de que la Constitución inglesa no sea escrita no explica, ni poco ni mucho, la posibilidad acordada a los escoceses de organizar el referéndum del próximo jueves. Lo único que ha hecho posible el referéndum es la actitud favorable a ello del Gobierno inglés y de su Parlamento. En otras palabras, si la actitud hubiese sido desfavorable, el referéndum no se habría acordado. En consecuencia, se entenderá sin dificultad que en esto nada tiene que ver el carácter flexible de la Constitución (no escrita) inglesa.

Si pasamos ahora al caso español, veremos que también la explicación fracasa en su intento de describir el problema. Se explica, grosso modo, que la CE o bien no prevé la consulta, o bien la prohíbe (lo cual no es lo mismo, pero esto carece de importancia para lo que quiero explicar aquí). En cualquier caso habría un problema de constitucionalidad. Es decir, el problema no sería que el Gobierno no quiera acordar la consulta, sino que la CE no lo permite. El argumento es erróneo e importa ver por qué.

Si bien es cierto que la CE establece en su art. 92 que el referéndum es una competencia del Estado central, no lo es menos que por la vía del art. 150.2 CE, realizando una interpretación extensiva del mismo, podría delegarse a la CA de Cataluña la competencia para celebrar la consulta que el Gobierno catalán quiere celebrar. El que esta interpretación generosa de la CE sea o no sea constitucional es algo que no se sabría de hecho hasta que se interpusiese el correspondiente recurso de inconstitucionalidad, y lo resolviese el TC en un sentido u otro. Pero eso ya nos obliga a valorar eventualidades que no necesariamente tienen por qué llegar. Puede perfectamente no haber recurso que conteste la delegación de la competencia para organizar la consulta por la vía del art. 150.2, en cuyo caso tanto la delegación del gobierno español como la posterior consulta serían totalmente legales en el sentido de su constitucionalidad. ¿Podría ocurrir que la delegación, previamente pactada con el resto de fuerzas políticas, no fuese recurrida? Podría. Y si puede, entonces no se puede llegar a otra conclusión que no sea la siguiente: la consulta podría ser constitucional, pues parece, en el escenario rápidamente presentado, que no habría ningún obstáculo jurídico real a su celebración. Pero esto no es todo.

Imaginemos que el Gobierno español entiende (y así lo entiende, con base jurídica también, qué duda cabe), que no puede delegar la competencia de organizar una consulta de tipo referendario. Lo cierto es que tampoco en este caso la CE dice nada que imposibilite la consulta. El Gobierno español, con el acuerdo de la oposición, podría aceptar la celebración de la consulta catalana en los términos en que se está preparando actualmente: ley de consultas catalana, y posterior convocatoria de la consulta por el Gobierno catalán. Bastaría con que los órganos habilitados a interponer un recurso de inconstitucionalidad (para la ley de consultas) o el gobierno español (para la suspensión del decreto de convocatoria de la consulta) se abstuvieran de recurrir para que de nuevo la consulta fuese legal en el sentido de su constitucionalidad. ¿Podría ocurrir esto? Claro que podría.

De hecho, tenemos todos en mente un contraejemplo muy claro: la reforma del art. 135 CE. Por su contenido, se podría perfectamente argumentar que dicha reforma es inconstitucional en el sentido, por ejemplo, de que afecta a la soberanía del pueblo español y a la capacidad de los poderes públicos de mantener y promover (lo que es un mandato constitucional también) políticas públicas (familia, educación, sanidad, etc.) preocupadas -digamos- por el bienestar general. En cierto sentido, atenta más a la soberanía del pueblo español esa reforma que una eventual independencia de Cataluña, pues, al margen de la pérdida territorial y poblacional, la soberanía del resto de españoles no se tendría por qué ver afectada. Y sin embargo ahí está la reforma del art. 135 CE, forma parte de nuestra legalidad constitucional actual.

Otro ejemplo lo encontramos en el recurso presentado contra el EAC reformado, que motivará, como se sabe, la STC 31/2010. ¿Qué hubiera pasado si no se hubiese presentado recurso contra el EAC? Pues lo siguiente: que una norma con apariencia clara de inconstitucionalidad (parcial), sería totalmente constitucional. Se me dirá que no es lo que ha pasado, que habido recurso y sentencia fallando su inconstitucionalidad, etc. Pero no es esto lo que me interesa. Lo que deseo hacer ver es que si no hubiera habido recurso (escenario posible) el EAC sería constitucionalmente irreprochable. Esto lo han advertido por lo demás algunos observadores, que no han dudado incluso en echar la culpa del conflicto político actual al partido político que entonces sometió a examen del TC la constitucionalidad del texto.

Concluyo ya. La conclusión más clara que podemos sacar de lo antedicho es que no hay diferencia alguna entre Constitución escrita y no escrita a la hora de hablar de mayor o menor permisividad, o mayor o menor grado de libertad en manos del Gobierno del Estado, respecto de la posibilidad de celebración de un referéndum de independencia. En Escocia se celebra porque lo ha aceptado el Parlamento inglés, y en Cataluña no se celebra, no porque no lo acepte la Constitución, sino porque el Gobierno español no lo acepta. Los límites que imponen las Constituciones rígidas son límites siempre franqueables si media una voluntad política lo suficientemente fuerte. Y la realidad del Derecho es que siempre existen vías para canalizar una voluntad política, sea cual sea el contenido (aparentemente constitucional o no) que dicha voluntad quiere imponer.

Por supuesto, puede entenderse la Constitución en un sentido normativo fuerte, es decir, como una norma que obliga a los poderes públicos a hacer o a abstenerse de hacer ciertas cosas. En ese sentido van las recomendaciones de Ferrajoli[i], por ejemplo. Y pueden establecerse mecanismos jurídicos eficaces (podemos pensarlo) para asegurarse de que los poderes públicos harán lo que la Constitución manda y no harán lo que la Constitución prohíbe. Pero importa subrayar que éste no es –por desgracia quizás (queda en el aire la cuestión de saber si un sistema normativo fuerte sería capaz de contener los desbordamientos de los poderes públicos –lo dudo-, pero ya es otro tema)- el modo en que funcionan nuestros sistemas jurídicos y nuestras constituciones. La realidad del derecho es otra; la de nuestras constituciones escritas también: su rigidez formal contrasta con su flexibilidad (o débil normativismo) material.

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[i] Ver: Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, 3 vols., Madrid, Trotta, 2011. Para una discusión en torno a sus planteamientos, puede consultarse el monográfico que le fue dedicado por la revista Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho (n° 34, 2011).

Tres reflexiones rápidas tras el NO en el referéndum escocés

Los escoceses han votado por el NO por una relativamente cómoda mayoría (55-45). A pesar de que los sondeos anunciaban un resultado más apretado, no se puede decir que haya habido sorpresa. Tres son las reflexiones rápidas que me vienen a la cabeza a pocos minutos de saber el resultado:

1.    La dificultad del voto por la independencia en democracias consolidadas (de mayor o menor calidad). Votar por la independencia parece ser una elección terriblemente difícil en contextos en los que los principios y valores básicos de la democracia se encuentran asegurados. El miedo ante la incertidumbre no favorece desde luego el voto independentista en contextos en los que hay algo que perder. Ya saben el dicho popular: más vale lo malo conocido que lo bueno por conocer. Es imposible medir el impacto exacto de lo que algunos han llamado la “campaña del miedo” de los unionistas, pero no cabe duda de que ha pesado en el resultado final. Apunto sólo que a la vista de lo difícil que resulta obtener una mayoría por la independencia en contextos democráticos (como Canadá o el Reino Unido), y tratándose de candidatos serios, como Quebec o Escocia, es decir viables económicamente y comprometidos con los principios y valores de las democracias liberales avanzadas, el argumento que algunos han esgrimido exigiendo mayorías cualificadas (más de un 50% + 1 voto) para la independencia parece exagerado y traduce seguramente una intención injusta e injustificada de dificultar todavía más la obtención de una mayoría por la independencia en contextos democráticos.

2.    Gana el NO: ¿gana “con claridad” el NO? En el debate académico y público en torno a la pregunta de un referéndum de independencia se ha insistido mucho en la claridad del enunciado de la pregunta. La pregunta del referéndum escocés era todo lo clara que podía ser: ¿independencia sí o no? El problema surge, a mi modo de ver, en las últimas semanas, cuando los unionistas deciden, ante la sorpresiva subida del YES en los sondeos, ofrecer mayores competencias a los escoceses en caso de que voten NO. Y aquí es donde se rompe con la claridad de la pregunta del referéndum. Lo que en realidad se ha preguntado ayer ya no era el “independencia” o “quedarnos como estamos” de la pregunta pactada entre el gobierno escocés y el inglés, sino una pregunta diferente: independencia o mayor autogobierno. La promesa de mayores poderes ha cambiado informalmente la naturaleza y sentido de la pregunta que ayer se hizo a todos los votantes en Escocia. No cabe por lo demás la menor duda de que la campaña habría sido diferente si lo que finalmente se ha preguntado se hubiese planteado claramente desde el inicio: Independencia, mayor autogobierno o statu quo ¿De qué manera puede haber influido la promesa de mayores poderes en el resultado final? Es muy difícil medirlo pero no cabe duda de que muchos votantes que habrían podido votar por la independencia en caso de una elección entre independencia o statu quo, lo habrán hecho finalmente por el NO tras considerar la oferta de los líderes unionistas. En mi opinión, la oferta unionista (deseable para muchos escoceses y observadores) ha modificado el significado de la pregunta del referéndum e introducido de esta forma un elemento que afecta ciertamente a su claridad. Se pueden sacar de esto dos lecciones al menos: 1) que las preguntas binarias no siempre tienen la claridad que se pretende, pues una intervención posterior imprevista (recordemos que el gobierno inglés rechazó una opción de mayor autogobierno en la pregunta del referéndum) puede modificar el significado de la pregunta; 2) la necesidad de introducir reglas de fair play en la campaña para evitar que lo que se pregunta, si tiene claridad, pueda verse modificado por una actitud contraria a lo pactado de alguna de las partes. Porque de lo contrario, ¿qué queda de la claridad?

3.    El mayor autogobierno como opción preferida. Lo vengo diciendo en este blog desde hace tiempo: un federalismo ambicioso puede evitar la independencia y, al mismo tiempo, la opción (o miedo) de la independencia puede y suele llevar al federalismo. Lo sabíamos desde hace tiempo y ayer se ha confirmado: los escoceses prefieren la Devo Max, pero para saberlo realmente ha habido que pasar por un referéndum de independencia. Se abre ahora un periodo de negociación en el que los escoceses acabarán con un mayor autogobierno y habrá que estar atento a la evolución de dichas negociaciones. Lo que sí parece claro, es otra lección del referéndum, es que tendríamos que empezar a tomarnos más en serio el federalismo y a explorar las posibilidades que ofrece en nuestras sociedades complejas, sobre todo en aquéllas que lo son desde el punto de vista del pluralismo nacional. 

A tres días de la Diada

Lo he venido explicando en este blog y otros trabajos académicos (ver por ejemplo , ¿Federalismo sin federalistas?... http://www.revuemiroirs.fr/links/Article4.pdf ): el federalismo, en contextos plurinacionales conflictivos puede pasar por la secesión o la independencia. Digamos más bien por la amenaza de que podría llegar la secesión o la independencia si no se alcanzan acuerdos que la eviten.

Los recientes acontecimientos en Escocia, con el primer sondeo que dio el YES ganador el pasado fin de semana, y la previsible reacción de la campaña por el NO, pareciendo aceptar ahora lo que en un primer momento rechazó (una opción sobre un mayor autogobierno: la DEVO MAX), hacen buena nuestra previsión inicial: el federalismo puede pasar por la independencia. Se ve  claramente: lo que los unionistas británicos desecharon inicialmente, quizás con cierta arrogancia o exceso de confianza, pensando también quizás que el YES no podía sino fracasar, es a lo que ahora empiezan a agarrarse. Empiezan ahora a entender que el federalismo tiene sus virtudes, y entre las primeras evitar un desenlace todavía peor para los unionistas que el que representaría una eventual solución federalista.

Todo está aún en el aire, pero podemos considerar que el YES ya ha ganado. Y ha ganado por muchas razones (poner en la mesa el debate sobre el modelo de sociedad no es la menor). Principalmente porque la opción que parecía querer imponer el Señor Cameron, la del statu quo, parece ya haber perdido. Habrá independencia o profundización del autogobierno de Escocia. La opción de no hacer nada ha salido de la agenda política.

Y mientras tanto, a tres de una Diada que será histórica (¡lo es ya!) y llenará las calles de Barcelona, ¿qué hace el Gobierno español? Y ¿qué hacen los “federalistas” españoles? Todo indica que, como los unionistas británicos, seguirán creyendo hasta el final en el fracaso tanto de la movilización social catalana el 11 de septiembre como de la consulta. E irán, no les quepa la menor duda, a hacer el indio a Tarragona.

Para todos aquellos catalanes que rechazan el statu quo, y desean un cambio, ya sea en el sentido de una profundización de su autogobierno (federalismo), ya sea la independencia, el consejo que puedo dar es llenar las calles de Barcelona y apoyar incondicionalmente la consulta. Si la movilización sigue o aumenta, el caso escocés lo muestra, los unionistas españoles acabarán aceptando a regañadientes lo que hasta ahora han rechazado sistemáticamente.