Lo que no aprendimos de Canadá

Este artículo se publicó el 30 de octubre de 2014 en El Diario: http://www.eldiario.es/agendapublica/reforma-constitucional/aprendimos-Canada_0_319168817.html

En Canadá ha habido y hay un rechazo y un miedo, de idéntica intensidad que en España, frente a lo que se ha dado en llamar en nuestro país el “desafío soberanista”. Sin embargo, la estrategia para enfrentar el desafío planteado por el nacionalismo quebequense ha sido muy diferente de la adoptada en España. Aquí la Constitución se ha blandido para hacer que sea imposible lo que probablemente no se puede detener. Por lo menos no de esa forma.

Se ha hablado mucho sobre la vía canadiense, sobre el muy conocido y celebrado  dictamen sobre la secesión unilateral de Quebec del Tribunal Supremo de Canadá (TSC) en 1998, y en términos generalmente muy positivos. Pero no parece que hayamos aprendido la más mínima lección de lo que pasó, y de lo que, por la misma vía, acaba de pasar en el Reino Unido con Escocia. Veamos:

1. No se combate la independencia impidiendo votar. De los referéndums que nos interesan, comparables con el anunciado para el 9-N, me refiero a los dos de Quebec y al de Escocia, todos se han saldado con un NO a la independencia. Es cierto que el segundo NO en Quebec ganó por unos escasos 50000 votos (50,58 % SI, 49,42 % NO), pero los otros dos tuvieron un resultado más holgado para el NO (59,56 % - 40,44 % en 1980 en Quebec, y 55,3 % - 44,7 % en Escocia). Si se observa el equilibrio de fuerzas en Cataluña, así como  algunos análisis propuestos a partir de los sondeos de opinión de los últimos años, puede concluirse que el voto independentista no sería necesariamente el favorito en un referéndum de independencia en Cataluña. El miedo al salto al vacío que supone la independencia, aun cuando el nacionalismo sea mayoritario, dificulta mucho el voto independentista.

2. Votar sobre un “contenido ilegal”, como puede ser la independencia de un territorio en un sistema que no la prevé o la rechaza, no vulnera el orden jurídico. Una de las conclusiones más relevantes del dictamen del TSC es que el resultado de un referéndum de independencia, por sí mismo, no tiene efectos jurídicos: “La Constitución no trata de un recurso al referéndum, y los resultados de un referéndum no tienen ningún peso ni efecto jurídico en nuestro sistema constitucional […]. […] un referéndum, por sí solo y sin más, no tendría ningún efecto jurídico y no podría por sí solo realizar una secesión unilateral” (§87, p. 265). Tampoco tenía efectos vinculantes la consulta inicialmente prevista en Cataluña (menos aún la de ahora), y por ello afirmar que su celebración vulneraría el orden jurídico español es algo que se sostiene con dificultad tratándose de una consulta cuyo resultado no obliga a los poderes públicos. Si no fuese así, no tendría sentido la distinción que se hace en derecho entre “vinculante” y “no vinculante”. Si el derecho es vinculante, aquello que no lo es, lógicamente, no es derecho.      

3. Utilizar el derecho para impedir votar no es defender idóneamente el Estado de derecho. Según el TSC, los principios constitucionales (federalismo, democracia, constitucionalismo e imperio de la ley, y protección de las minorías) obligan a los poderes públicos a no discriminar ninguno de ellos. Es así como la oposición entre legalidad (constitucionalismo e imperio de la ley) y legitimidad (democracia) en un debate como el que nos ocupa carece de pertinencia para el TSC si lo que con esa oposición se busca es negar ya sea la importancia del respeto del marco legal, ya sea la importancia del principio democrático en sociedades política y jurídicamente complejas como la canadiense. Puede ocurrir en Canadá que el principio democrático lleve en un territorio a defender un proyecto secesionista. Es de hecho el propio sistema el que permite proyectos políticos diferentes dentro del mismo orden jurídico. Y precisamente porque esto puede ocurrir –explica el TSC- puede parecer desacertado privilegiar el constitucionalismo y la regla de derecho, haciendo caso omiso de las demandas secesionistas, del mismo modo que lo sería (desacertado) pretender que el sistema jurídico deba ceder ante la reclamación democráticamente legítima pero unilateral de un territorio secesionista: “Quienes muy legítimamente insisten en la importancia de la primacía del derecho no pueden al mismo tiempo abstraerse de la necesidad de actuar conforme a los principios y valores constitucionales y deben así poner lo que se precisa por su parte para contribuir a la preservación y promoción de un marco en el que la regla de derecho pueda consolidarse” (§95, pp. 268-269).

4. Un problema político requiere una solución política negociada. El TSC insiste en el carácter político del problema que en su día se le planteó y en su difícil justiciabilidad. De hecho, si atendemos a lo ocurrido tras su dictamen de 1998, podremos observar que la  Clarity Act aprobada por el Parlamento canadiense en 2000 no ha zanjado el conflicto con Quebec. A dicha ley le siguió otra ley del Parlamento de Quebec en 2001 ( ley sobre el ejercicio de los derechos fundamentales y las prerrogativas del pueblo quebequense y del Estado de Quebec) en respuesta a lo que se percibió como un intento por parte del Gobierno canadiense de seguir teniendo, jurídicamente hablando, la sartén por el mango. En efecto, frente a lo que parece prever la Clarity Act, la ley quebequense afirma que un 50 % más un voto favorable a la independencia sería suficiente. La existencia de dos leyes que se contradicen sobre aspectos importantes del debate (la claridad de la pregunta o la mayoría necesaria para la independencia) muestra que el uso del derecho con el fin de satisfacer fines unilaterales no resuelve el problema político.

5. La reforma de la Constitución debe aceptarse. La actitud del Gobierno español, en su negativa a la reforma constitucional, lo pone en una posición insostenible atendiendo a los principios y valores de la democracia, del constitucionalismo y del Estado de derecho (“La constitución no es una camisa de fuerza” - §150, p. 293). Desde el momento en que surgen demandas serias y numerosas de reforma constitucional (o de independencia), hablar de “falta de consenso” o explicar que “no es el momento”, como lo hace el Gobierno español, es abusar de su posición dominante al frente del aparato del Estado e imponer así su voluntad obviando los principios de democracia, constitucionalismo y Estado de derecho, a los que se podrían también añadir los dos restantes a los que se refiere el TSC: el federalismo (la descentralización en España) y la protección de las minorías. Si seguimos al TSC en su dictamen, el Gobierno español estaría adoptando una posición muy reprochable desde el punto de vista jurídico al contrariar principios y valores constitucionales que no debe ignorar. 

6. La justicia constitucional debe ser imparcial. El Gobierno español ha puesto en manos del TC la cuestión relativa a la constitucionalidad de la consulta. Bajo forma diferente (consultiva), lo mismo pasó en Canadá. Pero en Canadá, la respuesta del TS sorprendió gratamente al emitir un dictamen de una envidiable calidad jurídica, y que permitió asimismo rebajar la tensión política. No se sabe lo que dirá nuestro TC sobre la consulta, pero parece difícil que cambie la posición adoptada en su STC 103/2008, sobre todo si tenemos en cuenta que no hace mucho aceptó el examen de la declaración de soberanía del Gobierno catalán. Sería en cualquier caso una excelente noticia para la democracia española si, inspirándose de sus colegas canadienses, los magistrados del TC se limitaran a realizar un examen jurídico de la consulta. Como lo señalaba  Xavier Arbós recordando aquel dictamen del TSC, podría verse también como un ejercicio de sentido común.