Dejemos de lado la hipótesis de
la secesión unilateral y pongámonos en la opción que cada vez más observadores,
por sentido común, reclaman para Cataluña y España: un referéndum de
independencia pactado, por consiguiente legal y con todos los efectos jurídicos
que ha de tener una consulta popular de esa naturaleza.
Surge en este punto un problema
que es importante aclarar si de verdad se quiere resolver el conflicto entre
los nacionalismos español y catalán. Me refiero al de la mayoría necesaria para
la independencia. No son pocos de hecho –y lo he escuchado o leído de juristas
y politólogos serios– quienes consideran que la mayoría necesaria para la
independencia habría de ser cualificada: un 55% o un 60%, o más. Se pone a
veces de ejemplo la mayoría necesaria de 2/3 (66%) para reformar el Estatuto de
Autonomía catalán. Creo que este razonamiento se sostiene con dificultad desde
el constitucionalismo.
Lo primero que hay que subrayar
es que en caso de un referéndum pactado y con los efectos propios de un
referéndum de independencia (es decir: independencia efectiva inclusive),
aquello que se estaría reconociendo, explícita o tácitamente, es que el pueblo
que expresa su voluntad tiene la capacidad de constituirse en pueblo soberano y
ser así titular de eso que en Derecho Constitucional llamamos Poder Constituyente. Tras la creación
de un nuevo Estado se esconde siempre el Poder Constituyente, que no es otra
cosa que el pueblo creador y/o fuente de legitimidad del nuevo orden jurídico.
¿Cómo se expresa el Poder
Constituyente y cuál es la mayoría por medio de la cual se expresa? Tampoco
ofrece duda alguna el constitucionalismo al respecto. El Poder Constituyente se
expresa por mayoría. Tratándose de un poder ilimitado, esto es, que no tiene
sometida su voluntad al orden jurídico anterior, ni por ello a los límites que
éste impone a sus poderes constituidos, no puede el Poder Constituyente expresar
su voluntad de otro modo que no sea por mayoría. Es más, no se entendería que,
hablando de Poder Constituyente, la minoría pudiese pesar más que la mayoría.
Es por ello que al Poder Constituyente, en nuestro caso al pueblo catalán que
decida optar por la creación de un nuevo Estado, le debería bastar la mitad más
uno de los votos en un referéndum de independencia.
En realidad, visto aún desde el
constitucionalismo, la explicación que da en ejemplo la mayoría cualificada
necesaria para la reforma de un Estatuto o incluso de la Constitución mezcla
cosas que no son iguales: el poder de
reforma constitucional, llamado constituyente-constituido (matiz de peso)
no es lo mismo que el Poder Constituyente. A diferencia de éste, el poder de
reforma se encuentra limitado por el orden jurídico en el que y sobre el que
actúa, y especialmente por otra de las características fundamentales del
constitucionalismo moderno: la rigidez que tanto la Constitución, sobre todo,
como otras normas jurídicas importantes han de tener.
¿Qué es la rigidez? La mayor
dificultad con la que una norma jurídica (la Constitución por ejemplo) puede
ser cambiada si se compara con una ley. Hay constituciones que incluso prohíben
al poder de reforma constitucional ciertas reformas (la forma republicana en Francia,
o la forma federal en Alemania). Se dice entonces que existen cláusulas de
intangibilidad en la Constitución. En otras constituciones, como la española, se
puede reformar todo, pero se establece un procedimiento con más (art. 168) o
menos (art. 167) obstáculos con el objetivo de proteger la Constitución, que no
es otra cosa que la voluntad del Poder Constituyente, esto es, la voluntad del
pueblo soberano titular de ese poder, en la que descansa la legitimidad del
sistema. La rigidez impone así unos límites claros e importantes a la voluntad
del poder de reforma (al poder legislativo, que es quien la tramita, discute y
aprueba en su caso). Entre esos límites se encuentra, efectivamente, el tener
que reunir una mayoría más importante (3/5 o 2/3) para reformar la Constitución
que la mayoría que en su día bastaba para aprobarla. El constitucionalismo
entiende que la rigidez es necesaria para evitar que los poderes constituidos
(el ejecutivo y el legislativo) jueguen a ser lo que no son (Poder Constituyente)
y puedan de este modo cambiar la Constitución con mucha facilidad.
En resumen, si en un referéndum
de independencia, como el de Escocia, lo que se está decidiendo es si el pueblo
que se expresa en la consulta quiere formar un nuevo Estado o no, solo por
mayoría (la mitad más un voto) puede expresarse el pueblo consultado, titular
del Poder Constituyente en caso de victoria del “sí” a la independencia. Querer
limitar su voluntad imponiendo una mayoría cualificada para la independencia
equivale a considerarlo como un poder constituido, que se expresa solo dentro
de los límites a los que la Constitución (es decir: un Poder Constituyente
diferente) somete al candidato a nuevo Poder Constituyente. Desde la lógica
clásica del constitucionalismo esto no tiene sentido, pues el Poder
Constituyente no admite límites a su voluntad. Desde la lógica del
constitucionalismo moderno, entiendo que el debate, una vez reconocida –si se
reconoce– la validez y la necesidad del referéndum, no puede ir mucho más allá.
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